Introduction au FIQH
Dieu est le seul Législateur, tel est le principe de base de l’Islam en
matière de droit.
Le Fiqh, que l’on a coutume de traduire par “Droit musulman” signifie littéralement
“réflexion, compréhension, intelligence, sagesse” et désigne
plutôt “la science de la Loi”.
UNE SCIENCE ORIGINALE
Ouvrons ensemble un manuel classique de droit islamique, par exemple, le “Kitàb
al-umm” de Shàfi’î. L’originalité de ce droit nous saute aux
yeux : il régit l’ensemble de la vie du croyant, tant dans ses aspects matériels
que spirituels. Ainsi, le premier chapitre est-il généralement composé
des règles cultuelles (‘ibàdàt). La deuxième partie traite
des rapports contractuels de toutes sortes (droit civil, commercial...).
Le traité se poursuit par les chapitres des pénalités, dans
lesquels on parle également de la diplomatie et du droit international. Enfin,
on termine par les règles sur l’héritage et le testament.
Le Fiqh englobe donc à la fois le droit tel qu’il est conçu dans la
société occidentale, et l’équivalent du “droit canon” (droit
de l’Eglise), constituant ainsi une discipline spécifiquement islamique. Son
but est de permettre l’application de la Loi religieuse (Shari’à), en particulier
dans les cas nouveaux qui peuvent se présenter. Le Fiqh ne s’applique donc
pas aux non-musulmans. Mais alors, quelles sont les lois qui s’appliquent aux étrangers
en terre d’islam? L’islam tolérant sur son territoire la multiplicité
des lois, chaque étranger était tout simplement soumis à la
juridiction de sa propre communauté.
Autre particularité du Fiqh, le droit est toujours lié au devoir, non
seulement dans les rapports des hommes entre eux, mais également dans les
rapports de l’homme envers Dieu. Ainsi, la prière est-elle l’accomplissement
d’un devoir qui correspond au droit de jouissance que Dieu accorde à l’homme
dans ce monde.
A la lumière de ces aspects du Fiqh, on ne s’étonnera
pas que les juristes fondent les lois sur la double base du bien et du mal. Le musulman
a le devoir de taire le bien, de s’abstenir de faire le mai, et ce principe élémentaire
et fondamental vaut aussi bien dans ses actes personnels, que dans ses relations
avec autrui. Le bien comme le mal peut être absolu ou relatif. Aussi les règles
juridiques classent-elles les commandements et interdictions en cinq catégories
: ce qui est absolument bien sera un devoir obligatoire, ce qui a plus de bien que
de mal sera recommandé, ce qui est absolument mal sera interdit, ce qui a
plus de mal que de bien sera déconseillé. Entre ces deux groupes, les
juristes mentionnent l’action licite, permise, neutre. Ces cinq catégories
se subdivisent elles-mêmes de façon très nuancée. Il faut
retenir que si un acte interdit l’est définitivement, un acte autorisé
peut selon les circonstances glisser dans la catégorie des actes interdits
ou déconseillés. Le Fiqh a aussi pour mission de prévoir et
définir ces cas. Reste à savoir comment distinguer le bien du mal,
et comment définir les règles à appliquer. Pour cela, il est
nécessaire de se pencher sur la constitution du Fiqh.
LES SOURCES DU FIQH
Dieu étant le seul Législateur, le but premier des “Docteurs de
la Loi” était d’appliquer les principes du Coran et de la Sunna aux cas nouveaux.
Cette réflexion a pu subir au fil des temps, des influences extra-islamiques.
Mais le Fiqh, se situe d’abord et avant tout en fonction du Coran et de la Sunna.
Du temps du Prophète Mohammad (Paix Soit Sur Lui), les problèmes de
droit étaient réglés directement. Puis, durant la période
suivante, les problèmes nouveaux en nombre limité étaient résolus
sans trop de problème en se référant au Coran et à la
Sunna. Mais au fur et à mesure, le besoin d’une science du droit s’est fait
ressentir. Les premiers spécialistes vraiment connus en jurisprudence religieuse
vivent au 1er siècle de l’Hégire, les premières écoles
apparaissant au 2ème siècle.
Ces spécialistes et les écoles qu’ils ont fondé ont peu à
peu défini, clarifié et précisé les notions et principes
qui gouverneront les attitudes des “Docteurs de la Loi”. Les “sources du droit” ont
été ainsi mises en évidence et systématisées.
Elles constituent à elles seules une discipline à part entière,
sorte de philosophie du droit.
On en compte habituellement quatre, les deux premières étant les textes
du Coran et de la Sunna. L’utilisation juridique de ces deux premières sources
dépendra des deux autres sources. Celles-ci ne sont plus des textes, mais
des modes selon lesquels se forme le jugement.
1) Le Coran.
Source écrite incontestée et incontestable, on a pu dire qu’il renfermait
la totalité du droit musulman Cela est vrai dans la mesure où il est
le point de référence premier du Fîqh. Les versets traitant directement
du Fiqh sont de l’ordre de 500 à 600, soit moins d’un dixième du Texte
Sacré. D’où la nécessité de puiser à d’autres
sources.
2) La Sunna. C’est la mise par écrit de l’ensemble des paroles (Hadith) et
des actes du Prophète Mohammad (SAW). On peut évaluer entre 2000 et
3000 le nombre de Hadiths traitant de droit.
3) Le raisonnement analogique (Quiyàs). Il se réfère toujours
aux deux premières sources écrites. On statue donc en prenant comme
exemple des cas présentant des similitudes, et traités par le Coran
ou la Sunna.
4) L’idjmàh ou consensus unanime de la Communauté (en fait de ses représentants
qualifiés pour discuter de droit). En l’absence d’une autorité législative
pouvant établir des règles de droit, c’est la seule façon de
faire évoluer les lois.
Rappelons que dans l’islam, il n’existe pas d’équivalent du Pape. On comprend
donc la prudence extrême mise d’abord à justifier l’Idjmàh, ensuite
à le réglementer. Trois Hadiths ont amené les juristes à
envisager l’Idjmàh - ‘Ma Communauté ne tombera pas d’accord sur une
erreur”. - “Quiconque se sépare de la Communauté d’un empan, retire
son cou de l’islam” - ‘Quiconque meurt séparé de la Communauté
meurt comme Si l’on mourait dans l’Antè-lslam”. De ces trois Hadiths, on peut
déduire que toute opinion non condamnée unanimement par la Communauté,
ne constitue pas un motif d”’excommunication”. Mais il fallait à l’idjmàh
une justification coranique également. C’est., d’après la Tradition,
à l’imam Shàfî’i que revient le mérite de l’avoir trouvée,
après dit-on trois jours de labeur:
“Celui qui suivra une autre route que celle des Croyants, Nous le chargerons de ce
dont il s’est chargé - Nous lui ferons affronter la Géhenne, et quel
détestable devenir” (Coran, 4,115).
Une fois l’idjmàh justifié, restait à définir, d’une
part ce qu’on entendait par Communauté, d’autre part la façon dont
devait se manifester concrètement ce consensus. Les différentes écoles
ne sont pas tout à fait d’accord sur ces questions. Disons pour simplifier,
qu’on distingue habituellement deux sortes d’idjmàh -
ldjmàh explicite, et par suite, décisif et irréformable, qui
seul a pleine valeur de “source”. Il résulte d’une décision prise par
un groupe de savants, en nombre suffisamment élevé, qui se prononce
à l’unanimité, et avec l’approbation tacite des autres docteurs contemporains.
Il obéit à des règles très strictes - principe de conformité
: bien entendu, s’appuyant sur les deux premières sources (Coran et Sunna),
il ne peut être en contradiction avec elles - principe d’unanimité :
une seule voix autorisée suffit pour rompre un ldjmàh au moment de
sa formulation - principe d’irrévocabilité : une fois celui-ci exprimé,
on ne peut revenir sur l’ldjmàh explicite. -
Idjmàh tacite. C’est typiquement le cas d’une opinion communément admise,
sans plus. L’ldjmàh tacite, lui, est toujours révisable, et peut éventuellement
être confirmé ou infirmé par un idjmàh explicite. En dehors
de ces quatre sources communément admises (les deux premières étant,
rappelons-le une fois de plus, indiscutées) d’autres sources secondaires sont
plus ou moins reconnues, parfois considérées avec méfiance,
selon les écoles. L’une des plus notables est le “coup d’oeil” ou ‘jugement
personnel” (ra’y). Selon l’école, ce jugement s’appuiera avant tout, ou bien
sur l’utilité et le bien public (maslaha), ou encore sur la préférence
personnelle en vue du bien (istihsàn). Le ‘urf ou coutume (droit coutumier
et droits extra-islamiques, byzantin, sassanide, talmudique...) constitue de fait
une autre source.
Le fait de se référer à ces sources pour prendre une décision
constitue l’idjtihàd : effort personnel du savant, effort encouragé
par plusieurs Hadiths. On voit qu’il ne s’agit pas d’un total libre-examen, mais
d’une recherche personnelle guidée. On considère généralement
que durant les deux ou trois premiers siècles de l’Hégire fut pratiqué
l’idjtihàd “absolu” (celui des grands fondateurs). Une fois les écoles
constituées, l’ldjtihàd devint relatif (il ne s’exerça plus
qu’à l’intérieur d’une même école, personne n’osant plus
s’écarter des sentiers battus). Plus tard, on se limita à la simple
acceptation passive (taqlîd) des règles d’école, le rôle
de “conseiller juridique” (mufti) devant se borner à l’application à
bon escient d’une jurisprudence déjà établie. La recherche personnelle
fut alors remplacée par l’élaboration de recueils de ces décisions
(fatàwà).
Faizal OMARJEE
Courtoisie “Espace de l’Islam”
FRATERNITÉ DES MUSULMANS
RÉUNIONNAIS - F.M.R. - BP 747 - 97475 SAINT-DENIS CEDEX
ILE DE LA RÉUNION